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相对不起诉制度的理论与实践
内容摘要 ：相对不起诉制度是检察机关自由裁量权的必然发展趋势，充分体现控审职能分离的理念。检察机关适当行使相对不起诉的权力有利于保障被不起诉人及被害人的合法权益。但司法实践中，对相对不起诉的适用条件以及对待相对不起诉的态度不一，影响了相对不起诉制度的统一贯彻实施。本文结合从实务出发，探讨相对不起诉制度的适用前提与对相对不起诉的规制。建议应明确相对不起诉与免予起诉的区分，明晰“犯罪情节轻微”与“依法不需要判处刑罚或免除刑罚”之前的关系。从动态上把握“犯罪情节轻微”，避免“犯罪情节轻微”与轻罪的混淆，以正确适用相对不起诉。司法实践中对相对不起诉制度存在两种误解，或限制相对不起诉的适用，或滥用相对不起诉。通过被不起诉人的抗辩权与被害人的抗告权从外部制约相对不起诉自由裁量权的行使。同时，检察机关自侦案件的相对不起诉中，应从内部程序上规制该裁量权，力求尽可能地公开该内部程序的证据材料等信息，实行公开审查制度。
关键词 ：相对不起诉
理论
实践 一、相对不起诉概述
1、相对不起诉的概念 相对不起诉，有的学者又称之为酌定不起诉或轻罪不起诉，是指检察机关对于存在犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，权衡具体案情后认为不将犯罪嫌疑人交付审判更为适宜时，依其职权而作出的一种不起诉处分。相对不起诉重在追求刑事诉讼的合法性、合理性 ,并且充分体现了检察机关的自由裁量权系顺应国际刑事诉讼发展趋势, 借鉴国外起诉便宜主义的结果。《刑事诉讼法》第 142 条第 2 款对此规定规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这就是相对不起诉的法律依据。
2、相对不起诉的理论依据 (1)控审职能分化的合理化。消极裁决权分割的理论导向。在实行侦、控、审分开的司法分权制度下，侦查、起诉机关不可避免的在一定程度上担负起对违法行为进行判断进而决定是否犯罪的职能，如检察机关就有对不需要继续追究刑事责任的诉讼程序终结权，以求迅速恢复当事人的权利，使其尽快处于正常的社会关系之中。检察机关拥有的该种消极裁决权即为相对不起诉权等。虽然《刑法诉讼法》第 12 条“未经人民法院判决，对任
何人都不得确定有罪”赋予人民法院享有最终确定被告人有罪的权力。但检察机关在侦查、起诉过程中对是否有罪具有阶段性认定的权力。检察机关对犯罪嫌疑人作出相对不起诉决定，就意味着不将犯罪嫌疑人提交法院审判，因而就不发生最终定罪问题。消极裁决权因为具有终止刑事诉讼的效力而有重要作用，因此相对不起诉在司法实践中应引起足够重视。检察机关对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，一旦作出相对不起诉决定，即具有终止诉讼的效力，非依法定程序不得对已经作出相对不起诉的犯罪嫌疑人重新起诉。对人民检察决定相对不起诉的，如果被不起诉人在押的，应立即释放；对侦查中扣押、冻结的财物应解除扣押、冻结。
(2)检察机关自由裁量权的必然发展趋势。二次大战以后，随着刑事司法理念的变化，各国大都实行“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定都诉诸法院适用刑罚，而是采取保安处分，诸如社会监督、教育感化等手段来代替刑罚。这种理念反映在刑事起诉制度中，便是赋予检察机关对犯罪进行追诉时一定的自由裁量权。由于各种案件的不同 ,犯罪行为人的人身危险各异，难以对所有案件作整齐划一的规定，就有必要赋予检察机关一定的自由裁量权，这样可以更好的贯彻“惩办与宽大相结合”的刑事政策，有利于挽救和教育轻微犯罪人悔过自新，缩小打击面，化消极因素为积极因素。
3、相对不起诉存在的问题。
司法实践中，对相对不起诉的适用条件理解不同，以及对待相对不起诉的态度不一，影响到相对不起诉制度的统一贯彻实施。有的地方限制相对不起诉的适用，如设置相对不起诉的适用率，对于符合相对不起诉条件的案件也不适用相对不起诉。检察机关的办案人员往往担心适用相对不起诉可能会放纵罪犯，所以宁愿将案件起诉到法院，甚至宁可将案件退回公安机关补充侦查，也不愿相对不起诉的处理决定。有的地方对相对定不起诉的案件在程序上要求“一案一报”，并须经检察委员会讨论决定，内部制约程序比较复杂，办案人员怕麻烦、图省事，对某些应当适用相对不起诉的案件往往也不适用相对不起诉1 。有的观点认为，修改后的《刑事诉讼法》第 142 条第 2 款规定赋予检察机关相对不起诉权时是用“可以”一词来表述的，说明其是个可选择的授权性规定。至于是否作出相对不不起诉处理，选择权给了检察机关。这与过去遇有不起诉条件的案件时便诧无选择地“应当”作出不起诉处理是很不相同的。检察机关既可以作出不起诉决定，也可以作出起诉决定。司法实践中，应确立慎用、少用原则，其意义在于防止实践中把法律赋予的选择性权利当成绝对性权利，从而把相对不起诉演变成绝对不起诉，导致不起诉率过高。司法实践中，
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唐若愚：酌定不起诉若干问题研究，人民检察 2003 年第 1 期，第 27 页
存在把不起诉数量的多少和比例的大小作为衡量起诉工作好坏的标准，有的甚至人为控制相对不起诉率。受不起诉率和目标考评指挥棒的控制，检察机关对于可诉可不诉的案件都倾向起诉。2
对相对不起诉制度的态度不同，往往源自于对相对不起诉适用条件的把握不准，以及对检察机关在相对不起诉中的权力的没有形成体系化的规制，致使司法实践或者限制相对不起诉的适用，或者滥用相对不起诉。本文拟通过对相对不起诉的前提条件的分析，以及前提条件内部之间的阐析，根据实践需要对“犯罪情节轻微”作扩大的更为合理的解释，以适当实现需要。同时，针对相对不起诉中对被不起诉人及被害人权利保障的缺失，进一步分析现行法律对相对不起诉规制的缺失，以进一步完善相对不起诉制度。
二、相对不起诉条件的反思与重构
根据《刑事诉讼法》第 142 条第 2 款的规定，相对不起诉的前提是：犯罪情节轻微；依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。
1、犯罪情节轻微。
犯罪情节轻微，是适用相对不起诉的前提条件，其内涵有：
（1）犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分。对犯罪事实已经查清，从而与绝对不起诉、存疑不起诉相区别。如果犯罪嫌疑人的犯罪事实没有查清,证据不足或者情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的，则不能适用相对不起诉，而只能分别适用存疑不起诉或绝对不起诉。相对不起诉的范围应小于免予起诉，即在“依法不需要判处刑罚或免除刑罚”之前增加了“犯罪情节轻微”的限制性条件。相对不起诉虽然脱胎于免予起诉，两者有血缘上的近亲关系,但两者是不同的，有必要进一步界定。免予起诉是对犯罪嫌疑人犯罪定罪的前提下终止诉讼，这违反了人民法院拥有审判权的原则，造成控审职能不分。而相对不起诉仅是在程序上终止诉讼的无罪认定，并未侵犯法院的审判权，符合控审分离的诉讼理念。
（2）犯罪情节轻微。有的观点认为，犯罪情节轻微即为轻罪。被不起诉人所实施的犯罪为轻罪才可适用相对不起诉。轻罪，是指根据犯罪嫌疑人的犯罪事实和刑法分则的规定，可以对其处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪。如果犯罪嫌疑人所实施的犯罪是重罪，如：故意杀人、绑架、强奸等严重危害公民人身权利、财产权利的暴力犯罪，不能适用相对不起诉。3 笔者认为，犯罪情节轻微，不是指违法行为所可能构成的法律规范上的
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朱卫东、朱长云：
广泛适用相对不起诉是宽严相济政策体现，检察日报 2007 年 5 月 22 日第 3 版
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杨新京：论相对不起诉的适用条件，国家检察官学院学报 2005 年 12 月，第 75 页
罪的轻重。情节轻微与轻重不同。因此，笔者认为将相对不起诉称为之轻罪不起诉，是对“犯罪情节轻微”的误读。我国刑法上并没有轻罪或重罪的规定。刑法中所有的罪，都可能存在犯罪情节轻微的情形，所有的罪都可能具有情节轻微的情形，也就都有可能适用相对不起诉。相反，所谓的轻罪也可能不适用相对不起诉，如果犯罪嫌疑人的违法情节不轻微，即使可能构成的是较轻的罪名，也应决定起诉。可见，不能以轻罪作为适用相对不起诉的前提。对于“犯罪情节轻微”在相对不起诉中的作用，有的观点认为，犯罪情节轻微只是不需要判处刑罚的前提条件，而不是免除刑罚的前提条件，不论犯罪情节是否轻微，都可以适用酌定不起诉。其理由是：如果将酌定不起诉仅限于轻微犯罪，则排除了基于刑事政策的考虑和参照行为人主观恶性及社会危害性大小而适用不起诉的可能性。其次，赋予检察机关较大的自由裁量权，可以便于检察机关根据国家宽大处理的刑事政策和犯罪嫌疑人的个人特点对案件作出不起诉决定，将打击重点放在严重犯罪上，这对于更好地维护国家和社会利益，切实保护人权，无疑具有积极作用。4 笔者认为，这种观点与法律条文不相吻合，脱离了现行法律的意图。刑事诉讼法第 142 条第 2 款明确规定了相对不起诉的适用前提是“犯罪情节轻微”，如果不论犯罪情节是否轻微，都可以适用相对不起诉，那该条的前提也就没有必要存在，甚至影响相对不起诉制度的理论构造。赋予检察机关自由裁量权确有必要，而且在犯罪情节较重时检察机关也有必要决定不起诉，但这时的不起诉已经不是刑事诉讼法意义上的相对不起诉了。为了便于检察机关行使相对不起诉的权力，应明确犯罪情节轻微的具体情形。如，对于轻伤害案件，双方当事人自愿就民事赔偿问题达成协议并执行，被害人要求或者同意不再继续追究犯罪嫌疑人刑事责任，且符合刑事诉讼法规定条件的，可以依法决定不诉。确需起诉的 ,可以建议法院从宽处理。在查办职务犯罪案件中 ,对犯罪数额不大、情节轻微、有自首或立功情节、认罪态度好、积极退赃的，可以视情况作出不起诉决定5 。
2、依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚 对于依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的条件，目前理论界观点不同。有的观点认为，“犯罪情节轻微”是指相对不起诉的前提条件，而“依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚”这两种条件必须在具备“犯罪情节轻微”这一大前提下，才能适用相对不起诉。而“免除刑罚”则是另一种情况的相对不起诉，两者是并列关系。这种观点将“免除刑罚”单独作为一种相对不起诉的情形，与刑法的立法本意相悖。笔者认为，这涉及到相对不起
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唐若愚：酌定不起诉若干问题研究，人民检察 2003 年第 1 期，第 25 页
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黄曙、梁洪行：宽严相济刑事司法政策视野下相对不起诉制度的完善，华东政法学院学报 2007 年第 2期，第 104 页
诉的适用前提条件的内部关系，即“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚”的关系。很多学者都认为该条款中规定了相对不起诉的两个认定前提条件，这两个条件是并列的，必须同时具备这两个条件，才能适用相对不起诉。犯罪情节轻微并不一定全都导致免除处罚，亦即并不全部导致不起诉结果的发生。不起诉决定的作出还必须是 “依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”。也就是说，在犯罪情节轻微的前提下，要作不起诉决定，还必须具备 “依照刑法规定不需要判处刑罚”，或者具备“依照刑法规定免除刑罚”。而且后者才是不起诉的实质条件。笔者认为，很有必要释清“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”两者之间的关系。笔者认为，“犯罪情节轻微”才是相对不起诉的本质条件。但是，法律对于何为“犯罪情节轻微”并没有也不可能有明确的规定，而要由检察机关在司法实践中自由裁量。对于如何裁量，可以参照刑法中的有关规定，而“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”就是重要的参照依据。因此，“不需要判处刑罚”与“免除刑罚”是衡量“犯罪情节轻微”的具体化，是对检察机关相对不起诉自由裁量权的规制。因此，检察机关决定相对不起诉时，应考虑刑法中的相关规定。如刑法第二十四条第二款前段，即“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”；刑法中“应当”从轻、减轻或者免除刑罚的情形，主要是协从犯、从犯、防卫过当、避险过当、犯罪后自首且有重大立功表现几类情形；以及“可以”从轻、减轻或者免除处罚的情形，主要是犯罪已在国外受过刑罚的，又聋又哑或者盲人犯罪的，有重大立功表现的，预备犯等。但是，两者的关系，在司法实践又存在冲突。至于“不需要判处刑罚”、“免除处罚”与“犯罪情节轻微”之间关系的理解。刑法上的“不需要判处刑罚”、“免除处罚”并不以“犯罪情节轻微”为限。即使犯罪情节较重，但由于存在重大立功表现等特殊情节而予以免除等。因为犯罪后存在重大立功表现，因而免除处罚，但这前的犯罪情节并不受影响，也即并不因之后的重大立功表现而使之前的犯罪情节变为“轻微”。但如果死抠“犯罪情节轻微”要件的不受影响性，则司法实践中因犯罪嫌疑人立功等需要相对不起诉就失去了法律依据。因而，笔者认为，“犯罪情节轻微”应从动态上把握，而不能局限于犯罪行为时的“犯罪情节轻微”，还包含犯罪行为之后因为重大立功等减轻了原先犯罪行为对社会的危害程度，从而导致的“犯罪情节轻微”。这样理解，有利于犯罪嫌疑人的改造，也有利于司法机关侦破案件。
三、相对不起诉的规范与控制
1、被相对不起诉人的抗辩权 《刑事诉讼法》第 146 条规...
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